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【電商快評】阿里 豐巢違反《反壟斷法》被通報頂格處罰!互聯網巨頭們顫抖了嗎?
網經社發布時間:2020年12月15日 08:47:06

(網經社訊)導讀:12月14日,根據《反壟斷法》規定,市場監管總局對阿里巴巴投資收購銀泰商業股權、閱文集團收購新麗傳媒股權、豐巢網絡收購中郵智遞股權等三起未依法申報違法實施經營者集中案作出行政處罰決定,分別處以50萬元罰款。

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(網經社注:圖片采集市監總局)

此次總局對這三起案件公開作出行政處罰引發了社會廣泛關注。市場監管總局反壟斷局主要負責人就此接受了記者采訪時表示,《反壟斷法》適用于所有主體,對內資外資、國有企業和民營企業、大企業和中小企業、互聯網企業和傳統企業一視同仁、平等對待,目的是要保障各類市場主體公平參與市場競爭,營造公平競爭的營商環境。雖然平臺經濟領域競爭呈現出一些新特點,但互聯網行業不是反壟斷法外之地,所有企業都應當嚴格遵守反壟斷法律法規,維護市場公平競爭,也只有這樣,才能確保整個行業的健康發展。

消息一出,巨頭們的股價又被吹得“東倒西歪”了,阿里巴巴(09988.HK)、騰訊控股(00700.HK)和閱文集團(00772.HK)等三家公司股票均出現跳水,截止今日收盤,三家公司股價都跌近3%。

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調查:三起案件構成未依法申報違法實施的經營者集中

此次處罰的三家企業包括阿里巴巴投資、閱文和豐巢網絡,三家企業都在業內具有較大影響力,交易涉及百貨零售、影視制作發行、快遞末端投遞服務等不同行業。案件基本情況如下:

一是阿里巴巴投資收購銀泰商業股權案。2014年3月至2017年6月,阿里巴巴投資先后三次合計收購銀泰商業73.79%股權,成為銀泰商業控股股東。2018年2月,阿里巴巴投資持股比例進一步提高。阿里巴巴投資有限公司的母公司阿里巴巴集團控股有限公司主要從事由天貓淘寶聚劃算構成的中國網絡銷售平臺業務、全球和中國批發貿易平臺業務以及全球零售市場業務等。銀泰商業(集團)有限公司主要在中國從事百貨店及購物中心的經營和管理業務等。

二是騰訊下屬企業閱文收購新麗傳媒股權案。2018年8月,騰訊控股子公司閱文與新麗傳媒等簽署協議,收購新麗傳媒100%股權,并于當年10月完成交割。閱文主要從事閱讀服務、版權商業化、作家培養及經紀等業務。新麗傳媒主要從事電視劇制作、電影制作、網絡劇制作、全球節目發行、娛樂營銷和藝人經紀等業務。

三是豐巢網絡收購中郵智遞股權案。2020年5月,豐巢網絡以換股方式取得中郵智遞100%股權,并于當月完成交割。豐巢網絡和中郵智遞均從事快遞末端投遞服務中的智能快件箱業務,分別運營“豐巢”、“速遞易”品牌智能快件箱。

從案件調查情況來看,三項交易都是股權收購,收購完成后阿里巴巴投資、閱文和豐巢網絡分別取得了控制權,屬于《反壟斷法》第二十條規定的經營者集中。參與集中的經營者營業額明顯達到了《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第三條規定的申報標準。在集中實施前,均未依法進行經營者集中申報,但不具有排除、限制競爭效果。

政策:互聯網或將迎來強監管時代

自2008年《反壟斷法》生效以來,尚未有大型互聯網企業因為壟斷問題遭到監管部門的處罰。

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互聯網行業在不斷蓬勃發展的同時,也在不斷向傳統行業滲透。由此,隨著頭部企業的用戶數量越來越多,話語權加重,在資本市場的影響力也日益增強。這也讓外界日益擔心,一些擴張步伐邁得太大的互聯網平臺企業會不會“大而不倒”以致難以監管。(更多詳見:中央政治局首次明確強化反壟斷 互聯網巨頭強監管時代將到來)

2020年11月6日,國家市場監督管理總局、中央網信辦和國家稅務總局三部門聯合召開規范線上經濟秩序行政指導會,包括百度、騰訊、阿里巴巴、京東、字節跳動、快手、滴滴、微博、拼多多、美團、餓了么等27 家主要互聯網平臺企業代表出席會議。

2020年11月10日,國家市場監督管理總局發布《關于平臺經濟領域的反壟斷指南(征求意見稿)》,對不公平價格行為、限定交易、大數據殺熟、不合理搭售等情況進行了明確界定。11月30日,在就加強我國知識產權保護工作舉行第二十五次集體學習上,做好知識產權保護、反壟斷、公平競爭審查等工作被提出。

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解讀:處罰罰金頂格但未要求恢復到集中前的狀態

此次事件,從處罰結果上看,雖然50萬的處罰已然是法定罰金上限,但未要求三起收購案件恢復到實施經營者集中前的狀態。

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(網經社注:圖為趙占領律師)

對此,網經社電子商務研究中心特約研究員、北京志霖律師事務所副主任趙占領律師表示,這三起案例中,反壟斷執法機構都是采取罰款處罰措施,處罰50萬屬于罰款這種處罰措施中的頂格處罰了,當然,對于這幾家巨頭,50萬罰款從經濟角度而言幾乎沒有影響。對于違法實施經營者集中的行為,反壟斷執法機構一般不會采取要求恢復到集中前的狀態這種處罰措施,除非違法實施的經營者集中嚴重損害了市場競爭秩序。另外,根據通報,反壟斷執法機構認為這三起經營者集中并未有限制、排除競爭效果,但是符合申報標準而未事先申請經營者集中審查,所以對相關經營者進行處罰。

市場監管總局反壟斷局主要負責人回應稱,根據《反壟斷法》規定,處理方式包括恢復到集中前的狀態以及五十萬元以下的罰款。恢復到集中前的狀態對企業發展和經濟運行都會產生較大影響,從我國違法實施集中執法情況和域外執法經驗看,一般僅在交易具有排除、限制競爭效果時適用。調查顯示這三起案件不具有排除、限制競爭效果,因此,沒有要求經營者恢復到集中前的狀態。

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(網經社注:圖為李旻律師)

因此,網經社電子商務研究中心特約研究員、上海漢盛律師事務所高級合伙人李旻也表示,此次處罰系監管依據《反壟斷法》第四十八條、四十九條作出的頂格處罰。對互聯網行業而言,由于涉案的三家企業均在各自行業內具有較大的市場份額,行業影響力較大,在企業均有專業的法律顧問團隊的情況下,仍然不遵循國家對于經營者集中申報的規定,影響較為惡劣。監管對其進行處罰也是從警示行業其他經營者的角度出發,產生相應的威懾效果。

與之不同的是,網經社電子商務研究中心特約研究員、北京盈科(杭州)律師事務所方超強律師則表示,整體而言處罰并不重。市監總局查處、公布該三案的目的,不在于“罰”,而更在于“敲山震虎”,釋放對平臺經濟、互聯網經濟領域的反壟斷監管一視同仁的信號,警示相關行業主動規范經營,停止采取涉嫌壟斷的經營行為,以期規范競爭秩序,保障市場活力。

方超強進一步闡釋,對于平臺經濟、互聯網領域的企業而言,頭部平臺和大企業利用自身資本、技術和體量優勢不斷地“跑馬圈地”,已經在事實上形成了“經營者集中”或者“行業寡頭”,而這些企業在此背景下的廣泛而長期地存在多種不當經營行為,而且已經無形中排除和限制了小企業的競爭,導致競爭不充分,長期以往對行業發展必然有害,也會一定程度上抑制經濟活力。因此,本次反壟斷處罰對于行業規范競爭秩序不吝于“當頭棒喝”,勢必可以喚醒“裝睡”的那部分人。

動作不斷:雙11之際已發布“預警”

在今年,雙11大促“節骨眼”上,11月10日,國家市場監管總局發布《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》征求意見稿,針對平臺經濟反壟斷問題要重點打擊。(詳見網經社【專題】市監總局發話直指互聯網平臺反壟斷 阿里 美團等巨頭“瑟瑟發抖”http://www.ngzjxx.com/zt/ptld/),其中明確指出“涉及協議控制(VIE)架構的經營者集中,屬于經營者集中反壟斷審查范圍。

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當日,港股恒生科技股板塊就被吹得“東倒西歪”,恒生科技指數一度跌超6%,阿里、京東、騰訊、美團等集體低開低走,午后跌幅明顯擴大,其中京東跌近9%創下史上最大單日跌幅,美團、騰訊最高分別跌超13%、5%,4家巨頭一天合計蒸發市值超過8800億港元。 

除此之外,11月6日,市場監管總局、中央網信辦、國家稅務總局三部門聯合召開規范線上經濟秩序行政指導會,阿里巴巴、京東、蘇寧、美團、58同城、字節跳動、快手、滴滴微店多點、貝殼找房、拼多多國美在線、餓了么小紅書攜程同程貝貝網、云集網、蘑菇街、興盛優選、唯品會、騰訊等27家主要互聯網平臺企業參加了這個會議。

而在此次事件中,三家企業均涉及到協議控制架構情形,即反壟斷指南中提到的VIE架構。

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(網經社注:圖為董毅智律師)

網經社電子商務研究中心特約研究員、上海正策律師事務所董毅智律師也曾表示,《平臺經濟反壟斷指南(征求意見稿)》跟以往有很大的不同,尤其是直接點名“平臺經濟”和“反壟斷”這兩個關鍵點,其中在涉及協議控制(VIE)架構的經營者集中屬于經營者集中反壟斷審查范圍,其實已經非常明確了,指向就是阿里、美團、字節跳動等互聯網企業,而在11月6日也已經邀請27家企業開了行政指導會,指南也是配合會議來進行的,那么跟過往就有很大的差異了。

趙占領律師表示,雙11前一天頒布《平臺經濟反壟斷指南(征求意見稿)》,確實可以看出市場監管總局已經將互聯網行業作為下一步進行反壟斷執法的重點領域,互聯網行業很可能將迎來反壟斷強監管時代。

李旻也表示,《平臺經濟反壟斷指南(征求意見稿)》對《反壟斷法》規定的壟斷行為作進一步細化,也是對我國行業競爭下層出不窮的壟斷行為的具體化規定,反壟斷治理一直是市場管理的必要手段,而該文件的出臺正是體現了法律法規與時俱進的需要與必然。

合規:互聯網企業需調整架構適應新一輪的監管

互聯網平臺發展至今,實際上產生了很多弊端。但這些弊端已經不僅僅是靠平臺自身和行業的自我調節來實現,只能從更高的維度監管層面去解決問題。網經社電子商務研究中心特約研究員、上海正策律師事務所董毅智律師表示,此次事件,可以說是國家對互聯網反壟斷行為加強監管的趨勢。對于互聯網企業而言,最重要的是調整架構,能否適應新一輪的監管,包括政策的指引,未來要走的路會很艱難。

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(網經社注:圖為方超強律師)

網經社電子商務研究中心特約研究員、北京盈科(杭州)律師事務所律師方超強表示,相較于傳統企業,在審視互聯網企業其是否構成壟斷時,雖然壟斷的判斷原則不變,但仍存在相當多的難點和特異性的地方。究其原因主要在于,“互聯網+商業”的組合在不斷地產生新的商業模式和邏輯、新的服務產品、新的運營手段,而以現有法律規則去界定、規制這些新生事物,會不斷地出現各種沖突的觀點和意見,有待監管層統一和決策,這是針對于互聯網企業壟斷審查的客觀痛點。

例如,對于相關市場的認定,傳統企業銷售市場和所屬行業很容易確定,但互聯網企業由于互聯網互聯互通的特點如何確定服務和銷售市場就存在界定難點;再例如,在是否屬于相同類型服務或產品判斷上,也存在很多難點,單就互聯網直播這一領域就存在游戲直播、娛樂直播、電商直播等多個細分領域,虎牙直播跟淘寶直播有很強的直接競爭關系么?好像并沒有;但虎牙直播跟淘寶直播卻又都是互聯網直播服務運營商,都在直播行業。

發展:互聯網不是反壟斷法外之地

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網經社電子商務研究中心特約研究員、上海漢盛律師事務所高級合伙人李旻表示:

1、對于互聯網企業而言。目前需要時刻關注監管動向,對于已經發生的監管處罰案件要從中汲取教訓,規避自身經營風險。另外,企業應當完善自身經營合規,依法依規開展經營,及時與監管溝通可能存在處罰風險的邊界行為,在創新經營的同時,與國家管控保持一致。

2、對于監管部門而言。在《反壟斷指南》出臺后,各地監管機構對于該指南的執行仍不統一,且多地的監管機構存在其內部的“統一口徑”,許多互聯網企業經常在違規的邊界游走,遇到監管處罰僅以結果為導向,主張罰錢了事。針對這種情況,建議監管多向公眾披露執法口徑,以便企業做好內部合規,對于互聯網企業不應僅從罰錢出發,應當創新處罰手段,使處罰真正起到對同行業企業的威懾作用。

于此同時,董毅智律師建議,反壟斷的調查和監管落可以從監管技術和監管費用問題落實。監管技術應提升專業的人才介入,比如委托第三方機構來介入調查;監管費用可以借鑒歐美的方式,由被監管者來提供相關的費用。

最后,方超強認為,近些年,監管機構對于互聯網企業的涉嫌壟斷的行為,有點“無為而治”的意思,但在觀望、躊躇多年后,加強對于互聯網企業的壟斷監管確實已經迫在眉睫了。

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